ABORTO - Noviembre 2000.

CENDOC - CIDHAL.

La autorización para abortar en casos de embarazo producto de violación ^*

Gerardo González Ascencio

Derecho a decidir

INTRODUCCIÓN

EL PRESENTE ensayo se refiere, de manera fundamental, al estudio de la violencia en contra de las mujeres y aunque tiene sus entrecruces con el aborto, ni los propósitos ni el tiempo permitirían hablar de esta última conducta con el rigor y la profundidad que el tema amerita.

De ninguna manera se trata de una evasión, la intención es referirnos a él en su relación con la violación, ver el ordenamiento jurídico, analizar su contenido y, por qué no, criticar el texto legal, acompañando esta visión con una serie de reflexiones y propuestas encaminadas a presentar alternativas de solución para ciertas lagunas legales existentes.

Pensamos que la mujer tiene derecho a elegir sobre su cuerpo y sobre la maternidad, de manera general; con mucha mayor razón en los casos donde, como producto de un acto no deseado, impuesto por un tercero, por voluntad ajena, queda embarazada.

Mucho se ha debatido sobre si el aborto es o no un crimen.

Quisiera comentar que la discusión que así se presenta no permite entender y por lo tanto solucionar la problemática de las víctimas de este delito. Me parece que el Estado no puede pretender normar las conciencias y la moral de los individuos. Creo que debería existir la posibilidad real de interrumpir el embarazo y dejar a los particulares en libertad para optar por esta práctica si su "moral" o "ética" se lo permiten. Mientras que esto no suceda, el aborto también en el caso de la violación seguirá siendo una cuestión decidida por todos menos por el sujeto principal, y en todo caso el único involucrado: la mujer.

 

EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

A pesar de que la interrupción del embarazo ha existido desde tiempos inmemoriales y de que incluso no siempre se ha considerado como "delito", en la legislación mexicana el aborto se considera ilegal y existe un tipo penal que se refiere a esa conducta como " ...la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez" (Art. 329 del Código Penal para el Distrito Federal).

Los antecedentes históricos del ordenamiento jurídico referido al delito de aborto se encuentran en los Códigos Penales de 1871 y 1929 y, en realidad, a pesar de lo que pudiera pensarse, en lo fundamental la legislación sobre esta conducta típica no ha sufrido grandes modificaciones.

En el Código Penal de 1871 se definía el ilícito de la siguiente manera: "Llámase aborto en Derecho Penal: a la extracción del producto de la concepción ya su expulsión provocada por cualquier medio, sea cual fuere la época de la preñez, siempre que ésta haga sin necesidad. Cuando ha comenzado ya el octavo mes de embarazo, se le da también el nombre de parto prematuro artificial, pero se castiga con las mismas penas del aborto". (Art. 569).

Por otra parte, en el Código Penal de 1929, antecedente del vigente de 1931, se definió en los mismos términos el tipo penal de aborto, agregando que la extracción debería practicarse: " ...con objeto de interrumpir la vida del producto. Se considerará siempre que tuvo ese objeto el aborto voluntario provocado antes de los ocho meses de embarazo" (Art. 1000). Mariclaire Acosta señala que:

...parece poco probable que la mujer, que en esa época no tenía siquiera derecho al voto, hubiera tenido ingerencia alguna en la elaboración de estas leyes o en su debate en el Congreso. Por ello, en ausencia de la parte más interesada, es difícil que los hombres tuvieran presente los derechos de la mujer, y no sólo los del ser en potencia...

En relación a la legislación vigente, es de suma importancia que se tome en primer lugar el marco constitucional, sobre todo el Artículo cuarto que señala que toda persona tiene el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos.

En el Código Penal, el tipo penal sobre el aborto se encuentra ubicado en el Título Decimonoveno, Capítulo VI, que desde 1931 se mantiene sin grandes variaciones y cuyo articulado señala:

Art. 329 Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez.

Art. 330 Al que hiciere abortar a una mujer se le aplicarán de uno a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella. Cuando falte el consentimiento, la prisión será de tres a seis años, y si mediare violencia física o moral, se impondrán al delincuente de seis a ocho años de prisión.

Art. 331 Si el aborto lo causare el médico, cirujano, comadrón o partera; además de las sanciones que le corresponden conforme al anterior artículo, se le suspenderá de dos a cinco años en el ejercicio de su profesión.

Art. 332 Se impondrán de seis meses a un año de prisión a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar, si concurren estas tres circunstancias:

I. Que no tenga mala fama,
II. que haya logrado ocultar su embarazo; y
III. que éste sea fruto de una unión ilegítima.

Faltando a alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarán de uno a cinco años de prisión.

Art. 333 No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación.
Art. 334 No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y i no sea peligrosa la demora.

Sobre el tema, considero indispensable comentar el caso del llamado "Código Penal Tipo" de 1983 puesto que se trató de un proyecto que en algunas circunstancias proponía la despenalización del aborto. Para la comisión redactora, esa conducta seguía considerándose como delito pero se preveían casuísticamente ciertas hipótesis de no punibilidad, entre las cuales la más relevante sería la que obedece a causas económicas graves y justificadas.

La redacción del anterior supuesto (Art. 108 Fracción V del anteproyecto), constituía, como se dijo, una apertura hacia la despenalización del aborto, con la salvedad de que se requería el consentimiento del padre y, por lo tanto, en éste como en otros casos, se desconoce la autodeterminación de la mujer y se le sujeta además a la voluntad del padre del producto de la concepción, cuando ésta se desarrolla en un cuerpo ajeno a él, fomentando por otra parte la autoridad, y frecuentemente la dominación del hombre frente a la mujer.

Otro avance del anteproyecto lo constituía el hecho de que en la fracción segunda del mismo artículo, la norma jurídica autorizaba en forma expresa la práctica del aborto producto de una violación o de inseminación indebida, sin necesidad de sentencia ejecutoria, bastando la comprobación de los hechos, aunque olvidándose de señalar a la autoridad judicial que debería otorgar el permiso para la interrupción.

Quizá temiendo que la gran presión de las instituciones más 4 Anteproyecto de Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal (versión preliminar), 15 de agosto de 1983, inédito.

Conservadoras del país que mostraron su beligerancia ante cualquier intento del Estado por permitir la "liberalización" del aborto y la anulación del delito de adulterio se pudiera traducir en un repunte electoral de la derecha en las futuras elecciones; pero también impresionado seguramente por la debilidad del movimiento feminista, el Estado Mexicano renunció a su facultad y sacrificó su proyecto de Código Penal Tipo para no provocar mayor escozor en la ya de por sí conflictuada situación política.

Desafortunadamente los avances que contenía el anteproyecto del Código Penal Tipo en cuanto a aborto y adulterio quedaron en el olvido, satisfaciendo las presiones de los grupos tradicionalistas que asustados por la intromisión del Estado en asuntos de "conciencia moral" decidieron evitar que éste ejerciera su legítima facultad de legislar en esta materia. En este afán lograron que a una sociedad plural se le impusiera una determinada concepción moral en donde la idea de pecado se ve reflejada en tipos penales.

La cuestión del aborto en la legislación mexicana permanece lo volvemos a reiterar sin grandes cambios. Antes de pasar a analizar la relación entre esta conducta y sus vínculos con la violación, sería oportuno señalar algunos aspectos relativos a la cuestión doctrinal.

Ricardo Francisco Guzmán habla con acierto de tres tipos de aborto considerados como delito por el Código Penal Mexicano:

1. El aborto consentido: en el cual una mujer permite que un tercero le provoque un aborto. En este caso, serán objeto de sanción la mujer y el tercero que realiza la interrupción.
2. El aborto procurado: en el que la propia mujer se practica la interrupción (autoaborto).
3. El aborto sufrido: es el que se practica sin el consentimiento de la mujer, puede ser realizado con violencia física o moral o bien en ausencia de ésta.

Existe en la legislación mexicana una forma que atenúa la penalidad genérica para la mujer en los casos de aborto consentido y procurado, ésta se presenta cuando el sujeto activo no tiene mala fama sexual, ha logrado ocultar su embarazo y el producto es fruto de una unión ilegítima. A esta fórmula que aunque usted no lo crea, hay quien la sigue sosteniendo se le llama "aborto honoris causa".

También existen algunos casos de aborto no punible contemplados en el Código Penal:

1. El aborto por estado de necesidad, conocido comúnmente como "aborto terapéutico", en el que el médico que atiende a la mujer tiene la convicción de que la vida de su paciente está en peligro y existe el temor de la muerte si no se interrumpe el embarazo.

En estos casos, la ley obliga al profesionista a escuchar el dictamen de otro médico, siempre que tal hecho sea posible y no sea peligrosa la demora.

2. El aborto por causas sentimentales, cuando el embarazo ha sido resultado de una violación (nótese el calificativo minimizador y moralino de la adjetivación), y

3. El aborto por imprudencia de la mujer embarazada. Se entiende por imprudencia la negligencia, impericia, falta de cuidado o irreflexión por parte de la mujer. En estas circunstancias a este tipo de conductas si ya se han perdido las esperanzas a la maternidad. Si la imprudencia es provocada por un tercero, a éste se te aplicará pena de tres días a tres años de prisión.

En mi opinión, la legislación mexicana sobre el aborto debe modificarse sustancialmente; el único caso donde a mi juicio la interrupción del embarazo constituiría un delito sería en el supuesto del aborto sufrido. Deben ampliarse los casos de aborto no punible, incluir los casos del aborto eugenésico y causas económicas; entendiéndose por ésta la situación económica grave que no le permita alimentar y educar correctamente a sus hijos; como lo preveía el anteproyecto de Código Penal de 1983.

Debe considerarse no punible la interrupción voluntaria del embarazo cuando éste es consecuencia de una inseminación indebida, o en los casos en donde el embarazo se hubiera producido en condiciones que excluyan la posibilidad de conocimiento mujer acerca del hecho mismo de la fecundación. Incluso no debería ser punible el aborto cuando la mujer interrumpa el embarazo de manera voluntaria si éste se originó en una falla del método anticonceptivo, cualquiera que sea.

Una revisión de la legislación sobre la materia debe tener en cuenta todos esos casos extremos que hacen indispensable el uso del aborto. La ley tiene que actualizarse y tomar en cuenta la manera especial que, en un país como el nuestro, no es fácil delimitar la diferencia entre "querer" un hijo y "poder" tenerlo, ello se deben considerar como causas fundadas y válidas las razones económicas y psicológicas.

La mayoría de los casos representa un problema con fuertes implicaciones económicas. La clandestinidad ha hecho de éste un jugoso negocio que pone en problema la economía familiar. Una condición indispensable para el funcionamiento óptimo de una nueva legislación será que, al elaborarla, se tome en cuenta las experiencias anteriores para no olvidar que el aborto legal, si no está debidamente reglamentado, puede ser práctica tan inaccesible para la mayoría de las mujeres, que estos hechos las obligue a recurrir a fórmulas más económicas también más peligrosas.

Los trámites necesarios en ésta ya urgente revisión legislativa no deben ser tan complicados y humillantes que signifiquen la restricción efectiva, donde se derive nuevamente en la práctica clandestina de la interrupción del embarazo o en una maternidad forzada.

 

LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO PRODUCTO DE UNA VIOLACIÓN

Como señalamos en el apartado anterior, la interrupción voluntaria del embarazo producto de una violación no es punible; no se condena con años de cárcel, no se pena, aunque para que esto continúe siendo una conducta ilícita. Si recordamos la letra del Artículo 333 del Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, en ésta se establece que: "No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación".

Aparentemente no existe ningún obstáculo para que la víctima de un caso de violación pudiera abortar, sin embargo en la práctica sucede que interrumpir su embarazo es sumamente difícil, si no es que imposible. Esto se debe ala inexistencia de una especificación legal sobre la autoridad judicial que deberá conceder la autorización para estas situaciones. Aun cuando no es necesario que la violación conste acreditada en una sentencia como algunos agentes del Ministerio Público y Jueces inexpertos consideran, puesto que la comisión del delito puede quedar acreditada durante la primera etapa del proceso; es decir, durante la tase de la averiguación previa. El problema real se debe a que la ley no señala la instancia decisoria que otorgue la autorización para interrumpir el embarazo.

Esta laguna legal origina en la práctica el hecho de que no pueda interrumpirse el embarazo producto de una violación y se condene a la mujer a una maternidad no deseada, impuesta por una voluntad ajena a la suya, o bien, recurrir a la práctica del aborto clandestino, con todos los riesgos que esto implica para su salud.

Hemos argumentado sobre el derecho de la mujer a elegir. Si esto ha quedado lo suficientemente claro para los casos anteriores, con mayor tuerza y razón se puede hacer en los supuestos en donde la maternidad sería resultado de un deseo completamente independiente de la voluntad de la madre.

El aborto es para la mujer bajo cualquier circunstancia una experiencia traumática aun en el mejor de los casos, por eso es indispensable que al trauma de violación ya no se le sumen nuevas experiencias y obstáculos en donde la integridad personal salga más lesionada. En los casos de violación, la posibilidad real y accesible de interrumpir el embarazo debe quedar claramente establecida a nivel legal.

Al respecto es oportuno comentar un caso que por desgracia no constituye la excepción: el 25 de mayo de 1985, el periodista Rogelio Gómez Mejía publicó en el diario la Jornada una "nota en donde se narra cómo, bajo el supuesto de que autorizar el aborto a una joven que fue violada "sería tanto como legitimar un crimen", el juez 14 de lo penal, Lic. Javier Pliego Montes, negó el permiso que se le solicitó para impedir un nacimiento.

Para terminar, me gustaría recordar que no debemos perder de vista el hecho de que el aborto no constituye una panacea; por eso, una revisión del ordenamiento jurídico que tome en cuenta los planteamientos más urgentes sobre la materia, constituirá una demostración de la preocupación y comprensión auténtica de la condición humana. Un cambio en la legislación, aunque no es la solución a los problemas, sí reflejaría una nueva disposición a incorporar a la mujer como un sujeto del derecho, en el camino para revalorar su diferencia, no como una condición para su desigualdad y marginación, sino para valorarla como un ser humano íntegro y pleno.

 

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* La violencia de género en México, un obstáculo para la democracia y el desarrollo / Gerardo González Ascencio, Patricia Duarte Sánchez. México: Universidad Autónoma Metropolitana - Atzcapotzalco, 1996. (Biblioteca de Ciencias Sociales y Humanidades) (Serie Derecho), el apartado:
La autorización para abortar en casos de embarazo producto de violación / Gerardo González Ascencio. p. 81-92.